Primeras pautas interpretativas para valorar la eficacia del programa de “compliance”

Recientemente ha salido a la luz la Circular de la Fiscalía General del Estado Nº 1/2016, “Sobre la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas conforme a la Reforma del Código Penal efectuada por la Ley Orgánica 1/2015”.
Nos encontramos con un texto suficientemente amplio y que iremos comentando en distintas circulares.
En esta ocasión deseamos centrarnos en una de las cuestiones concretas que analiza y desgrana dicha Circular.
Se nos dice al respecto que si bien no resulta fácil establecerse unos criterios uniformes aplicables a los distintos tipos de sociedades, se pretende al menos posibilitar al Ministerio Público algunos primeros criterios interpretativos que posibiliten una unidad de actuación en una materia tan novedosa y trascendental.
Así tenemos que, de cara a poder valorar la eficacia de cualesquiera modelo de organización y gestión, y en la materia que nos ocupa, se proporcionan determinadas pautas interpretativas y con carácter general y en concreto:

  1. Debe evitarse que la implantación sin más de estos modelos organizativos se erija en un salvoconducto para la impunidad total de la persona jurídica.
  2. Estos modelos de organización y gestión no solo tienen por objeto evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética empresarial.
  3. Las Certificaciones sobre la idoneidad del modelo que pudieren expedirse al efecto podrán apreciarse como un elemento adicional más, pero en modo alguno acreditan la eficacia del programa, ni sustituyen la valoración que de manera exclusiva compete al órgano judicial.
  4. Cualquier programa eficaz depende del inequívoco compromiso y apoyo de la alta dirección de la compañía. El comportamiento y la implicación del Consejo de Administración y de los principales ejecutivos son claves para trasladar una cultura de cumplimiento al resto de la compañía.
  5. La responsabilidad corporativa no debe valorarse igual en los supuestos en los que la conducta criminal redunda principalmente en beneficio de la sociedad que en aquellos otros en que dicho beneficio resulta secundario o meramente tangencial al perseguido por el delincuente. La mejor vía de prevención de estas conductas es la adecuada selección de directivos y empleados.
  6. Si bien la detección de delitos no está expresamente incluida en la enunciación ni en los requisitos de los modelos de organización y gestión, forma parte, junto con la prevención, de su contenido esencial.
  7. Circunstancias tales como la gravedad de la conducta delictiva y su extensión en la corporación, el alto número de empleados implicados, la baja intensidad del fraude empleado para eludir el modelo o la frecuencia y duración de la actividad criminal deberá ser tenidas muy en cuenta para valorar la eficacia del modelo.
  8. El comportamiento de la corporación en relación con anteriores conductas es relevante para deducir la voluntad de cumplimiento de la persona jurídica y en qué medida el delito representa un acontecimiento puntual y ajeno a su cultura ética o, por el contrario, evidencia la ausencia de tal cultura, desnudando el modelo de organización como un mero artificio exculpatorio.
  9. Las actuaciones llevadas a cabo por la persona jurídica tras la comisión del delito han de ser igualmente evaluadas.

El contenido de las líneas expuestas evidencia que cualesquiera modelo organizacional y de gestión, y en el ámbito penal que nos ocupa, debe encontrarse debidamente alineado con la cultura y ética en el actuar de la empresa en cuestión. Debe huirse, por tanto, de un mero “copia y pega”, y de un mero cumplimiento formal sin más. Resulta esencial poderse acreditar, y llegado el caso, que la empresa en su quehacer diario evidencia y pone de manifiesto un verdadero compromiso ético, una cultura de cumplimiento normativo, y que emana desde la propia Dirección. Sin lugar a dudas el dotarse de un adecuado Código de conducta interno se revela en un elemento imprescindible al efecto.
En próximas comunicaciones desde Grupo Vadillo Asesores y concretamente desde nuestro proceso interno de soluciones jurídicas, les iremos acercando y tratando de familiarizarles, poco a poco, para con esta materia tan novedosa y relevante.
Fernando Cuesta forma parte del Equipo de Soluciones Jurídicas de Grupo Vadillo Asesores
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