ERTE: preguntas más frecuentes (y sus respuestas) que los trabajadores realizan a la empresa en el período de consultas

Desgraciadamente, la crisis del coronavirus y el consecuente parón de la actividad económica ha obligado a muchas empresas a aplicar Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) a sus plantillas. Ante esta situación, en Vadillo Asesores hemos elaborado un documento que puede ayudar a las empresas a contestar las preguntas más frecuentes que sus trabajadores les formularán estos días. Aquí lo tenéis:

1. ¿Cómo afecta un ERTE activado a un trabajador?

En el momento que se activa, se suspende el contrato o se reduce la jornada entrando en la situación legal de desempleo.

2. ¿Por cuánto tiempo se puede suspender el contrato?

• Si el ERTE se ha solicitado por causas de fuerza mayor, hasta que desaparezca la causa.
• Si el ERTE es por causas productivas, organizativas, técnicas o económicas, éste puede tener la duración que se estime razonable, pensando en el tiempo que, una vez se levante el estado de alarma, se tarde en normalizar la actividad y demanda.
• Durante el tiempo estipulado de duración del ERTE, la suspensión de los contratos será conforme al calendario que se haya determinado.

3. ¿Qué porcentaje se puede reducir la jornada en un ERTE?

La jornada se puede reducir desde un mínimo del 10% a un máximo del 70%.

4. ¿Tiene que afectar el ERTE al 100% de la plantilla?

• El ERTE, en principio, no se puede aplicar a las personas que a su entrada en vigor están en IT, en baja por maternidad y paternidad o excedencia.
• Si el alcance solicitado por la empresa no es inicialmente del 100% de la plantilla, pero después se agrava la situación de inactividad, debe pedir un segundo ERTE.

5. ¿Si estoy en reducción de jornada por guarda legal, me pueden incluir en el ERTE?

• Sí.
• El cálculo de la base reguladora para la prestación del desempleo se tomará el de la jornada anterior a la petición de la guarda legal.
• Por tanto, si ésta era jornada completa, se calcula sobre el 100% de la base reguladora. Es una condición favorable a este colectivo.

6. ¿Dónde aparece reflejado que no tiene que estar aprobado por la autoridad competente un ERTE?

• En los ERTEs de fuerza mayor, la autoridad laboral tiene 5 días hábiles, exclusivamente, para verificar la causa de fuerza mayor, por algún de las causas previstas en el RD 465/2020, de 14 de marzo. Pasados los cinco días sin respuesta, se entiende concedido por silencio administrativo positivo y con carácter retroactivo al 14 de marzo.

• Los ERTEs ordinarios están regulados en:
  • El artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores.
  • Y en el Real Decreto 1.483/2012, de 29 de octubre. Real Decreto que ha sido modificado por el Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, para agilizar los ERTEs simplificados.
  • La normativa en ningún caso requiere la aprobación de la autoridad laboral.
  • Lo que requiere la normativa es que se cumpla con los requisitos formales y de comunicación a los trabajadores y que se indique y justifique la causa, con una memoria e informe técnico.
  • Incluso se puede sacar adelante si los trabajadores se oponen a un acuerdo.
  • La norma tiene una finalidad de dotar a la empresa de un medio relativamente rápido, cumpliendo los tramites fijados, de flexibilizar su plantilla, en evitación de males mayores.
  • El derecho que le asiste a los trabajadores, si consideran que no hay causa para el ERTE, o no se les ha informado debidamente habiéndoseles engañado, es ir a los tribunales e impugnar el ERTE.
  • Por tanto, realizados los tramites del reglamento e informada la autoridad, el ERTE es ejecutable y se aplica el calendario.
  • La autoridad laboral, si demuestra probado que hay falsedad en las causas o incorrecciones en la tramitación, obligará a la empresa a devolver las prestaciones recibidas (cotizaciones de la seguridad social en ERTE de fuerza mayor), las prestaciones de desempleo de los trabajadores, además de las sanciones que correspondan. Real Decreto Ley, 09/2020, de 27 de marzo.

7. ¿Se va a hacer la consulta a todos los trabajadores?

• Si hay representante sindical en la empresa el período de consultas se realiza con los delegados sindicales o comité de empresa.
• Si no hay representación sindical, hay tres alternativas:
  • Nombrar tres personas para que representen al colectivo de los trabajadores. Hay cinco días naturales para su nombramiento.
  • Ir a un procedimiento de designación de representantes designados por los sindicatos más representativos.
  • O renunciar expresamente el 100% de los trabajadores a la representación (esta opción es la más habitual en micropymes).

8. ¿Cuántas consultas se pueden hacer?

• La normativa que se aplica durante el estado de alarma permite un ERTE simplificado. Real Decreto Ley 8/2.020, de 17 de marzo.
•  El período de consultas se reduce a una semana.
• E incluso si hay consenso, vale con la conformidad de todas las partes, en una única reunión.

9. ¿Y si el ERTE va a afectar a las vacaciones a disfrutar?

• Si se ha aprobado el calendario de vacaciones, la empresa tiene el derecho de exigir el cumplimiento de las vacaciones, aun estando en estado de alarma.
  • No obstante, dada la excepcionalidad, se están aplazando las vacaciones.
• Por tanto, el derecho a disfrutar vacaciones sigue vigente.
• Ahora bien, durante el período de suspensión del contrato, no se generan días de vacaciones.

10. ¿Me pueden obligar a tomar vacaciones?

• Si el calendario vacacional está aprobado, se aplica la respuesta a la pregunta 11.
• Si el calendario vacacional no está aprobado, no.
• El disfrute de las vacaciones se debe pactar por ambas partes.
• Si no hay acuerdo, la empresa elige el 50% del calendario y el trabajador el otro, salvo regulación específica del convenio de aplicación.

11. ¿Me pueden obligar a tomar un permiso retribuido o no?

• No se puede obligar. Esta alternativa del permiso retribuido o no, hay que negociarla entre empresa y trabajador, y se aplica principalmente en los casos de conciliación.
• Ahora bien, parece ser que por decretazo el Gobierno se va a inventar el permiso retribuido obligatorio a devolver. Habrá que esperar a esta regulación.

12. ¿El ERTE va a afectar a las pagas extraordinarias?

Sí, en la proporción de los días que estén suspendidos o reducidos los contratos.

13. ¿Qué pasa con mi antigüedad si estoy en ERTE?

A pesar de la suspensión temporal del contrato, no se pierde antigüedad. Por tanto, el tiempo de ERTE se computa a efectos de antigüedad y de despido.

14. ¿Qué pasa con mi cotización para jubilación si estoy en ERTE?

Mientras se perciba la prestación contributiva del paro, LANBIDE se encarga de ingresar las cotizaciones por esta contingencia.

15. ¿Tiene la empresa la obligación legal de complementar la diferencia entre lo que se cobra del paro y el salario real?

No.

16. ¿Quién cotiza?

• Si el ERTE es por fuerza mayor y la empresa es inferior a 50 trabajadores, el 100% lo cotiza el Estado. Si es de más de 50 trabajadores, el Estado asume el 75%.
• Si el ERTE es ordinario, por causas productivas, organizativas, técnicas o económicas, la empresa cotiza el 100% de la cuota patronal, pues la obrera no se devenga al estar suspendido el contrato.

17. Si una persona actualmente está de baja por el COVID-19, ¿cuándo entra en el ERTE?

• Si una persona está de baja, su situación es de ILT y, en ese estado, no puede estar en ERTE.
• En el momento del alta, se activará el ERTE.

18. Si durante el ERTE se enferma, ¿cómo nos influye?

• Si se está de ERTE, por ejemplo 15 días, el SEPE se hará cargo de la baja.
• Si terminan los 15 días del ERTE, y la persona sigue de baja, se hará cargo la empresa.

19. ¿Qué tipo de baja se tiene si te diagnostican baja por infección del COVID-19?

• El Real Decreto Ley 6/2020, de 10 de marzo, en su artículo 5, se considera situación asimilada a accidente de trabajo, aquellos períodos de aislamiento o contagio de trabajadores provocada por el virus.
• La duración vendrá determinada por el parte de baja por aislamiento y la correspondiente alta.
• Por tanto, si a un trabajador se le determina la baja por contagio, ésta será asimilada de accidente.
• Y, si como consecuencia de ésta, se determina el aislamiento de la pareja o cónyuge, y éste es trabajador por cuenta propia o ajena, también será baja asimilada a accidente de trabajo.
• Hay una orden de la DGOSS que da efectos retroactivos a la calificación de baja por accidentes, todas las asimiladas por aislamiento o contagio anterior al 12 de marzo.

20. ¿En qué me repercute la baja calificada de accidente de trabajo o enfermedad común?

• La prestación de IT derivada de accidente de trabajo es el 75% de la base reguladora desde el día siguiente de la baja.
  • La baja la paga la mutua.
  • En el caso de coronavirus, el INSS.
• La prestación de IT derivada de enfermedad común:
  • Entre el 1º día y el 3º, no se cobra.
  • Entre el 4º día y el 15º, se cobra el 60% de la base reguladora y paga el empresario.
  • Entre el 16º día y el 20º, se cobra el 60% de la base reguladora y paga el INSS.
  • Desde el día 21º en adelante, se cobra el 75% de la base reguladora y paga el INSS.

21. ¿Cómo se tramita la baja si no puedo ir al centro de salud (ambulatorio)?

• La Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) ha resuelto por instrucción interna (BNR 4/20) que la emisión del parte de baja, confirmación y alta correspondiente corresponde al Servicio Público de Salud (SPS) de cada comunidad.
• Esta comunicación la tendrá la empresa en la sede electrónica y ésta se lo comunicará a la tesorería a través del sistema RED y el fichero FID. Hay un plazo de tres días que se ha ampliado excepcionalmente a 6.
• La duración estimada de la IT se fija entre 5 y 30 días naturales. El primer parte de confirmación se expedirá en un plazo máximo de 7 días, mientras que el segundo y sucesivos se expedirán cada 14 días como máximo.

22. ¿Se cobra paro?

• El derecho de prestación por desempleo se tiene cuando se haya cotizado 360 días en los últimos 6 años.
• Si no se llega a los días cotizados, se percibirá el subsidio por desempleo, sino se tiene rentas superiores, por otros conceptos al 75% del SMI.

23. ¿Quién paga la prestación por desempleo?

• Lanbide en todos los casos que el ERTE sea de suspensión de jornada.
• En el supuesto de ERTE de reducción de jornada, la prestación del desempleo y la nómina de la jornada trabajada, la realiza por pago delegado, en el primer caso, y por pago directo en el segundo caso.
• El pago delegado lo puede asumir Lanbide en función de la situación económica de la empresa.
• El pago delegado realizado por la empresa de la prestación por desempleo, lo recupera en la liquidación del mes de la cuota patronal a pagar a la Tesorería de la Seguridad Social (TCS).

24. ¿Quién tramita el paro?

• El RDL 9/2020 impone a la empresa que, en el plazo de cinco días de activado el ERTE, haga una solicitud colectiva de la prestación.
  • Esto se hace para evitar una afluencia masiva a las oficinas del SEPE (en el Estado) o Lanbide (en Euskadi) de los trabajadores, que estaría vulnerando el confinamiento conforme al estado de alarma.
• La empresa tramita esta petición colectiva mediante un certificado del representante legal de que tiene la representación de los trabajadores, por lo que éstos tendrán a su vez que delegar su representación, conforme impone el real decreto, a la empresa.
• Además, la empresa comunica al Lanbide a mes vencido el calendario ejecutado de ERTE y realiza las gestiones necesarias para que el trabajador cobre la prestación de desempleo que tenga derecho o el subsidio en su caso.

25. ¿Se consume paro?

• El famoso Real Decreto indica que no se consume paro, en ninguna modalidad de ERTE.
• Lo que está claro que el no consumo de paro, es decir la reposición de los días de desempleo gastados, es mientras dure el estado de alarma.
• Por tanto, si la inactividad de la empresa obliga a mantener el ERTE por causas organizativas, técnicas, productivas o económicas, después del estado de alarma, si no hay un cambio legislativo, sí se consumirá paro.

26. ¿Qué pasa con la nómina?

• La nómina la paga la empresa hasta el momento que se activa el ERTE.
• En el momento que se suspende el contrato, se devenga el derecho a la prestación de desempleo.
• Si decae, según el calendario establecido, el ERTE, se vuelve a cobrar por el nuevo período de trabajo la nómina de la empresa.

27. ¿Qué se cobra del paro?

• Durante el período de suspensión o reducción del contrato, se cobra del paro:
  • El 70% de la base reguladora, durante los 6 primeros meses, en función de las circunstancias personales de cada trabajador.
  • El 50% de la base reguladora, en los meses posteriores.
• En el momento que se suspende el contrato se devenga el derecho a la prestación de desempleo.
• Si decae, según el calendario establecido, el ERTE, se vuelve a cobrar por el nuevo período de trabajo la nómina de la empresa.

28. ¿Está topado el importe a cobrar del paro?

• Sí.
• Por un lado, en función de los días cotizados, la duración máxima para cobrar la prestación de desempleo son dos años.
• La prestación máxima, en función del 70% de la base reguladora, para cobrar es:
  • Sin hijos: 1.089,09 €.
  • Con un hijo: 1.254,96 €.
  • O más hijos: 1.411,83 €.
• La prestación mínima:
  • Sin hijos: 501,98 €.
  • Con hijos: 671,40 €.
• Para que Lanbide conozca la base reguladora, la empresa debe transmitir los certificados de empresa sobre lo cotizado en los 180 últimos días.

29. ¿Puedo imponer a la empresa medidas de conciliación?

• No.
• El RD 463/2020 indica que, para solicitar medidas de conciliación familiar, hay que estar en el supuesto de tener personas dependientes a su cargo bien el cónyuge o pareja de hecho y familiar hasta segundo grado. O hijos menores que atender por el cierre de colegios.
• Las medidas de conciliación que propone son principalmente:
  • Adaptación de jornada.
    • El trabajador debe proponer el alcance de la adaptación de jornada, de manera justificada y proporcional.
    • La empresa y trabajador deben llegar a un acuerdo.
  • O reducción de jornada especial con reducción proporcional del salario.
    • Se debe solicitar con 24 horas de antelación.
    • Se puede pedir hasta el 100% de reducción. La petición debe ser razonable, justificada y proporcional.
    • Hay que llegar a un acuerdo con la empresa.
    • Especial atención hay que tener con la reducción de jornada que se pida por guarda legal (hijos de menos de 12 meses). En este caso, el despido es nulo salvo que se acrediten causas disciplinarias u objetivas.
  • En el caso de la persona que haya pedido reducción de jornada con carácter previo a que se vea inmerso en un ERTE, puede solicitar la supresión de esta medida.
  • En ambos casos, hay un deber de llegar a un acuerdo, pues si se acredita las causas, es un derecho del trabajador.
  • En los demás supuestos que se pida medidas de conciliación no basadas en los supuestos de dependencia o hijo sin ir al colegio.
    • Si el convenio no dice nada o no hay pacto de empresa, la empresa está obligada a negociar la solicitud en un plazo máximo de 30 días.

30. ¿Puedo pedir excedencia para cuidar de hijos?

• Sí, es un derecho que tiene el trabajador mientras el hijo biológico, adoptado o acogido, tenga menos de tres años.
• Por tanto, la duración de la excedencia puede disfrutarse hasta tres años, tantas veces el trabajador lo considere oportuno, en el período de tiempo indicado.
• No se requiere de ningún requisito más, ni de antigüedad mínima, ni de contrato fijo o temporal.
• El convenio del sector puede determinar un plazo mayor.
• Durante la excedencia, el contrato está suspendido y no hay retribución a cargo de la empresa.

31. ¿Me pueden obligar a una distribución de jornada irregular (bolsín)?

• Sí, si no supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
• En principio hay que estar a lo que el convenio o el pacto de empresa establezca.
• Si no hay convenio o éste no lo regula, ni pacto de empresa, la empresa podrá distribuir de forma irregular un máximo del 10% de las horas anuales para exigir su realización en otros momentos distintos a los previstos en el calendario laboral, de forma unilateral, justificando la medida y con una antelación a la ejecución por escrito.

32. ¿Puedo negarme a ir a trabajar?

• No.
• Se puede sancionar por la empresa este hecho como una conducta de ausencia injustificada al puesto de trabajo.

33. ¿Puedo exigir trabajar en teletrabajo?

• No. La medida debe ser pactada:
  •  No se puede imponer el teletrabajo pues se considera una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
  • No se puede exigir o realizarlo por la vía de hecho por parte del trabajador. Se puede considerar una desobediencia atribuirse este derecho.
• El RDL 8/2020 declara el teletrabajo como una medida preferente:
  • Y obliga a la empresa a que analice su viabilidad operativa.
  • Si es viable, y no se ha pactado anteriormente este escenario con los trabajadores, ni hay un procedimiento establecido y un sistema específico de Prevención de Riesgos Laborales (PRL), hay que acordarlo entre empresa y trabajador.
  • Las actividades que sin tener el procedimiento establecido acuerden con sus trabajadores el teletrabajo, se entiende cumplida la evaluación del puesto de trabajo, mediante una autoevaluación del trabajador voluntariamente realizada. Esta medida sólo es válida durante el teletrabajo realizado en el estado de alarma.
  • Hay que formalizar un anexo al contrato.
  • Hay que determinar que el teletrabajo se realice por períodos determinados.
  • Hay que regular qué pasa con los gastos de la actividad del teletrabajo y hay que regular el uso de los equipos.
  • Hay que regular el control efectivo del trabajo.
  • Es obligatorio registrar la jornada.
  • Hay que regular las horas que el trabajador debe estar accesible a la empresa y clientes.
• Los gobiernos están ayudando a implantar procesos de teletrabajo:
  • El Gobierno central lo realiza a través del Programa ACELERA PYME que lo gestiona la empresa pública RED.es.
  • El Gobierno vasco ha abierto dos líneas de actuación:
    • INPLANTALARIAK.
    • INDUSTRIA DIGITALA.

34. ¿Me pueden despedir?

• El Real Decreto Ley 9/2020, de 27 de marzo, indica que desde la fecha indicada y mientras dure el estado de alarma, no se pueden presentar EREs de extinción, ni por causa de fuerza mayor, ni por causa organizativa, técnica, productiva o económica.
• Además, la disposición adicional sexta del Real Decreto Ley 8/2020 establece una salvaguarda de empleo, estableciendo el compromiso de mantener el empleo durante seis meses a contar de la reanudación de la actividad.
• En consecuencia:
  • Sí se puede despedir, por ejemplo, por despido disciplinario, y lo que tendrá que hacer la empresa es reponer un nuevo contrato, si está en ERTE.
  • Sí se podrá despedir, si pasados dos meses del levantamiento del estado de alarma, la empresa se ve abocada a instar un concurso.
  • En todo caso, los despidos anteriores al 27 de marzo son legales y estarán sujetos como siempre a la tutela judicial.
  • Y las empresas que no hayan activado ERTEs, sí van a poder despedir, el problema es que el Gobierno ha encarecido el despido indirectamente. Se suspende el despido por causas objetivas, con una indemnización de 20 días y se pasa a improcedente, con una indemnización de 45 días por año, en antigüedad hasta el 11/02/2012 y de 33 días a partir de esa fecha.

35. ¿Qué pasa si me vence en los próximos días mi contrato temporal?

• El Real Decreto Ley 9/2020, de 27 de marzo, establece que si la persona con contrato temporal tiene suspendido el mismo, pues está en ERTE de fuerza mayor o por causas productivas, organizativas, técnicas o económicas, se interrumpe el cómputo de la duración del contrato, cómputo que se reanudará una vez desactivado el ERTE.
• Si no está activado el ERTE, y vence el contrato, éste queda extinguido.
• Todas las extinciones de contrato por vencimiento de fecha, anteriores al 27 de marzo son conforme a la Ley.

36. ¿Qué medidas de prevención de riesgos laborales tiene que adaptar la empresa?

• Hay que evaluar, en especial, a trabajadores especialmente sensibles en relación con la infección de coronavirus (diabetes, enfermedad cardiovascular, hipertensión, enfermedad hepática crónica, enfermedad renal crónica, inmunodeficiencia, cáncer en fase de tratamiento activo, embarazo y mayores de 60 años):
  • En este caso, hay que hacer una valoración especial y tomar medidas concretas que eviten el contagio o reubicación en otro puesto, si es posible, exento de exposición al riesgo.
• En los demás casos, se deben de adoptar medidas de carácter organizativo:
  • Implantar la ubicación de puestos de trabajo garantizando el mantenimiento de distancia de seguridad de 2 metros.
  • Potenciar el teletrabajo si es posible.
  • Potenciar la videoconferencia.
  • Establecer un plan de continuidad de negocio ante un aumento de las bajas laborales o el incremento de riesgo de transmisión.
  • Adoptar las medidas de protección personal, añadiendo a los Equipos de Protección Individual (EPI) habituales, los necesarios para evitar contagios:
    • No es obligatorio el uso de guantes y mascarillas salvo en el sector sanitario.
    • Productos de limpieza de manos.
      •  Hay que recomendar a los trabajadores que se laven frecuentemente las manos.
      • Y que avisen si se está agotando el gel o productos puestos a su disposición para reponerlos.
    • Poner las plantillas de infografía que suministre la mutua o la empresas de PRL, informado de las medidas de PRL.
    • Que si se tose se cubra la boca y nariz con un pañuelo de papel, que lo tire y se lave las manos a continuación.
    • Reforzar la limpieza y desinfección con lejía.
    • Evitar puntos calientes como máquinas de café, fotocopiadoras.
    • Ventilar con frecuencia los centros de trabajo.
  • En establecimientos abiertos al público:
    • Limitar el aforo para mantener la distancia social de 2 metros.
    • Informar a los clientes de las medidas organizativas impuestas para que cooperen.

37. ¿Puedo alegar situación de riesgo grave o inminente del art. 21 de LPRL y no ir al trabajo o, en su caso, cesar la actividad laboral?

• La cuestión está en interpretar qué es un riesgo grave e inminente con ocasión del trabajo. El art. 4.4 LPRL implica que el riesgo sea:
  • Tener la certeza de que se va a producir un daño.
  • La gravedad del daño.
  • La inmediatez del daño.
• Si el empresario ha cumplido con lo previsto en el artículo 21 de LPRL de informar del riesgo, y adoptado las medidas, sobre todo de distanciamiento, higiene personal y reforzado la limpieza de los locales, los trabajadores no pueden interrumpir la actividad laboral.

Las respuestas a las preguntas indicadas están condicionadas a los cambios por Real Decreto Ley, que el Estado está publicando por lo que no podemos garantizar seguridad jurídica a las respuestas.

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